18 lut Zielone światło dla telemarketerów: telefon z pytaniem o zgodę dozwolony?
Pod koniec stycznia w branży telemarketingu znowu zawrzało. A to za sprawą głośno komentowanego wyroku Sądu Okręgowego Warszawa-Praga[1] wydanego w wyniku pozwu skierowanego przez jednego z abonentów przeciwko telemarketerowi.
W skrócie (bo wyrok nie jest jeszcze formalnie udostępniony) sądy obu instancji stwierdziły, że telefon z pytaniem o zgodę na przedstawienie oferty handlowej nie narusza art. 172 Prawa telekomunikacyjnego, bo nie stanowi jeszcze tzw. „marketingu bezpośredniego”. Takie podejście jest mocno rewolucyjne, chociażby w stosunku do dotychczasowej, spójnej linii orzeczniczej UOKiKu, ale trzeba przyznać, że jest w nim szczypta rozsądku i szansy dla branży telemarketerów.
Musimy mieć jednak świadomość, że dotychczasowy całkowity zakaz kontaktu telefonicznego bez uprzedniej zgody i tak nie chronił abonentów od niechcianych telefonów. Branża poradziła sobie z nim całkiem nieźle, dzięki rozkwitowi handlu bazami danych z numerami i zgodami wyrażonymi przez abonentów kiedyś i gdzieś w zamierzchłej przeszłości.
Nie tylko Prawo telekomunikacyjne
Analizując kwestie kontaktu telefonicznego przedsiębiorców z konsumentami nie możemy zapominać, że numer telefonu to dana osobowa, a telefon z informacją handlową podpada również pod przepisy ustawy o świadczeniu usług drogą elektroniczną.
Mamy więc tu do analizy 3 podstawy prawne, które w pewnym sensie wzajemnie się przenikają. Z jednej strony Prawo telekomunikacyjne zakazuje używania telekomunikacyjnych urządzeń końcowych dla celów marketingu bezpośredniego bez uprzedniej zgody abonenta. Z drugiej strony planowane zmiany prawie 170 polskich ustaw w związku z RODO zakładają też zmiany w PT i bezpośrednie odwołanie w zakresie rozumienia zgody do przepisów o ochronie danych osobowych. Z trzeciej strony RODO swoim zakresem obejmuje przetwarzanie danych w związku ze świadczeniem usług drogą elektroniczną i w tej ustawie również ma znaleźć się odpowiednie odniesienie do przepisów o ochronie danych osobowych. Więcej o planowanych zmianach pisaliśmy tutaj.
Po wprowadzeniu zmian rozumienie zgody będzie więc opierać się o RODO. Czy to dodatkowy argument na korzyść telemarketerów? Niekoniecznie. Definicja zgody z RODO wciąż nakazuje jej spełniać wymogi dobrowolności, konkretności i świadomości, choć z drugiej strony może być ona już nie tylko formalnym oświadczeniem, ale też wyraźnym działaniem potwierdzającym.
Wydaje się jednak, że w omawianym wyroku Sąd nie podważył obowiązku uzyskania zgody jako takiej ani jej wyraźnego czy uprzedniego charakteru, tylko przyjął, że jej uzyskanie jest działaniem uprzednim do samego marketingu w czystej postaci. Możliwe jest więc jej uzyskanie w ramach pierwszej rozmowy telefonicznej.
Czy UOKiK też zmieni zdanie?
Dotychczas dość spójnie, ale rygorystyczne wypowiadał się w tym temacie przede wszystkim UOKiK. Nurt był taki, że art. 172 Prawa telekomunikacyjnego zabrania nie tylko przedstawiania informacji handlowych bez zgody, ale też samego kontaktu w celu uzyskania takiej zgody. Ostatnie tak rygorystyczne stanowisko wydane zostało pod koniec 2018 r., gdzie UOKiK uznał działania firmy ACS Medica za praktykę naruszającą zbiorowe interesy konsumentów poprzez wykonywanie połączeń telefonicznych dla celów marketingu bezpośredniego, pomimo niedysponowania uprzednią zgodą.
Głośno zapowiadała się także sprawa przeciwko Netia S.A. wszczęta przez UOKiK we wrześniu 2017 r., gdzie zarzucono Netii korzystanie z gotowych baz danych pozyskanych od podmiotów trzecich i próbę pozyskania zgody podczas pierwszej rozmowy. W postanowieniu wszczynającym postępowanie UOKiK pokusił się o definicję marketingu bezpośredniego traktując go dużo szerzej niż sądy w ostatnim wyroku, a kładąc nacisk na kontekst sprzedażowy, także ten pośredni. W ocenie UOKiKu w hipotezie art. 172 PT mieszczą się więc nie tylko działania o strikte sprzedażowym charakterze (np. prezentowanie konkretnej oferty), ale także te, których celem jest zainteresowanie adresata ofertą danego podmiotu, a więc próba uzyskania zgody na jej prezentację.
Wydaje się więc, że spójne dotychczas podejście UOKiKU nie ulegnie tak łatwo złagodzeniu. Musimy przecież pamiętać, że omawiany hucznie wyrok to głos wydany w postępowaniu cywilnym wytoczonym przez prywatną osobę i może nie mieć żadnego wpływu na podejście organu odpowiadającego za prawa konsumentów.
[1] z 4 stycznia 2019 r. (sygn. IV CA1873/16)
