Kontrola inwestycji zagranicznych – nowe ograniczenia transakcyjne

Od 24 lipca 2020 r. będą obowiązywać przepisy ograniczające inwestycje zagraniczne we wszystkie spółki publiczne oraz niektóre spółki z sektora telekomunikacyjnego, energetycznego, obronnego, chemicznego i spożywczego. Chodzi o inwestorów spoza UE/EOG/OECD, ale także spółki kontrolowane przez podmioty spoza tych obszarów.

Tzw. ustawą tarczy 4.0[1] wprowadzono dodatkowe ograniczenia i obowiązki związane z osiąganiem znaczącego uczestnictwa albo dominacji przez podmioty zagraniczne w spółkach podlegających ochronie. Poniżej szczegóły nowej regulacji.

Jak było dotychczas?

Do tej pory ograniczenia inwestycji regulowane były m.in. ustawą z dn. 24 lipca 2015 r. o kontroli niektórych inwestycji i sprowadzały się do konieczności uzyskania zgody właściwego organu (ministra) na transakcje dotyczące nabycia udziałów w spółce uznawanej za podmiot podlegający ochronie. Do takich podmiotów należały spółki, które wprost znalazły się na aktualizowanej co roku zamkniętej liście spółek z dedykowanego rozporządzenia Rady Ministrów. Były to spółki zasadniczo działające w jednym z 15 strategicznych sektorów gospodarki. Kontroli podlegały inwestycje bezpośrednie jak i pośrednie, bez względu na pochodzenie inwestora (krajowe, czy zagraniczne).

Nowy mechanizm kontroli

Powyższy mechanizm pozostaje wciąż aktualny. Tarcza 4.0 wprowadza jednak dodatkowy, równoległy system nadzoru nad inwestycjami zagranicznymi, obejmujący znacznie szerszy katalog podmiotów podlegających ochronie.

Jaki podmioty są objęte ochroną?

Nowy mechanizm nie zawiera już zamkniętej listy spółek podlegających ochronie – teraz niezbędna będzie każdorazowa ocena spełnienia jednocześnie dwóch kryteriów: po pierwsze, uzyskiwania przychodu na terytorium RP w wysokości przekraczającej 10 milionów euro w jednym z dwóch lat poprzedzających zgłoszenie (próg podobny do tego przy kontroli koncentracji). Po drugie, spełnienia jednego z poniższych kryteriów:

  • posiadania statusu spółki publicznej – bez dalszych obostrzeń co do przedmiotu działalności spółki;
  • posiadania infrastruktury krytycznej (np. systemy teleinformatyczne, ochrony zdrowia lub dostawy energii) lub dostarczania oprogramowanie IT do obsługi wskazanych systemów;
  • prowadzenia działalności w jednym z sektorów wskazanych za strategiczne, w tym m.in. w sektorze wytwarzania energii elektrycznej, produkcji chemikaliów, dystrybucji gazu, telekomunikacyjnym, medycznym, farmaceutycznym, czy związanym z przetwórstwem mięsa, mleka, zbóż, owoców i warzyw[2].

Katalog spółek podlegających ochronie został więc znacząco rozszerzony – wiele transakcji M&A do tej pory nieobjętych ustawą będzie wymagało uwzględnienia tych regulacji. To zaś spowolni cały proces inwestycyjny.

Których inwestorów dot. ograniczenia?

Regulacja dotyczy podmiotów (inwestorów) spoza obszaru UE, EOG lub OECD, a więc wielu krajów azjatyckich (w szczególności Chin), Rosji, Ukrainy, większej części Ameryki Łacińskiej i Bliskiego Wschodu (z wyłączeniem Turcji i Izraela) oraz krajów afrykańskich. Dodatkowym kryterium jest także posiadanie siedziby na terytorium państwa z obszaru UE/EOG/OECD od co najmniej 2 lat.

Co ciekawe, pierwotny projekt zakładał wyłączenie obowiązku uzyskania zgody Prezesa UOKiK jedynie do podmiotów z UE oraz EOG. Rozszerzenie wyłączenia na państwa OECD (tj. np. USA, Wielka Brytania, Japonia) miało miejsce dopiero w toku prac legislacyjnych.

Przypadki nabycia objęte ustawą

Inwestycja w spółki podlegające ochronie przez wskazane podmioty zagraniczne wymagać będzie uprzedniego zawiadomienia Prezesa UOKiK. Zgłoszenie będzie wymagane już na etapie samego zamiaru nabycia znaczącego uczestnictwa lub dominacji.

Zasadniczo chodzi o:

  • uzyskanie 20% lub więcej udziałów/akcji lub liczby głosów w ogranie stanowiącym lub
  • uzyskanie zdolności do decydowania o kierunkach działalności danego podmiotu.

Niemniej regulacja sięga szerzej i swoim zakresem obejmuje także osiąganie znaczącego uczestnictwa lub dominacji nie tylko bezpośrednio, ale także pośrednio jak i następczo – np.:

  • w wyniku umorzenia udziałów lub akcji,
  • przy zmianie umowy spółki / statutu w zakresie uprzywilejowania lub przyznania prawa do udziału w zysku,
  • poprzez wydzierżawienie przedsiębiorstwa od danego podmiotu lub jego zorganizowanej części (transakcje asset deal).

Rozszerzenie regulacji na podmioty kontrolujące

Co ważne, mechanizmowi będą podlegać także spółki zależne kontrolowane przez inwestorów spoza UE/EOG/OECD, nawet pomimo formalnego posiadania przez inwestora siedziby w ramach wskazanych obszarów. Chodzi o nabycie dokonywane przez podmiot zależny, a także nabycie w podmiocie zasadniczo kontrolującym spółkę objętą ochroną (nabycie pośrednie).

W praktyce przynależność państwowa będzie musiała więc być ustalana także na podstawie obywatelstwa lub siedziby podmiotu ostatecznie kontrolującego. W konsekwencji np. inwestor będący polską spółka zależną od podmiotu spoza UE/EOG/OECD będzie uznawany za podmiot zagraniczny w rozumieniu ustawy.

Może to rodzić praktyczne problemy. Ostatnie doświadczenia z CRBR pokazują bowiem, że często spółki zależne nie mają pełnej wiedzy o zmianach na wyższych poziomach struktury organizacyjnej grupy. Takie zmiany mogą z kolei wymuszać na polskich spółkach informowanie o nabyciu następczym (np. w wyniku umorzenia udziałów lub akcji, podziału lub połączenia, zmiany umowy spółki), które zasadniczo powinno być zgłaszane przez podmiot podlegający ochronie.

Kiedy Prezes UOKiK może wyrazić sprzeciw?

Każda inwestycja objęta regulacją będzie podlegać kontroli Prezesa UOKiK. Kryteria oceny obejmują zasadniczo ochronę porządku publicznego, bezpieczeństwa publicznego lub zdrowia publicznego w Polsce, brak możliwości ustalenia przynależności państwowej nabywcy czy też negatywny wpływ na projekty i programy leżące w interesie Unii Europejskiej. Są to więc kryteria mocno ocenne i ogólne. Przejrzyste założenia dokonywania oceny mogą zostać wypracowane przez Prezesa UOKIK, niemniej to dopiero domena przyszłości.

Procedura przed Prezesem UOKiK

Obowiązkiem zawiadomienia będzie zasadniczo objęty nabywca (inwestor), a ocena będzie trwała standardowo 30 dni, z możliwością jej wydłużenia do 120 dni.

Postępowanie będzie kończyć decyzja o braku sprzeciwu co do zamiaru uzyskania statusu dominacji albo znaczącego uczestnictwa. W razie istnienia jednak choćby potencjalnego zagrożenia dla porządku, bezpieczeństwa lub zdrowia publicznego, Prezes UOKiK będzie mógł zgłosić sprzeciw.

Zgoda Prezesa UOKiK będzie wymagana i udzielana niezależnie od przepisów koncentracyjnych – to mechanizm odrębny od przepisów antymonopolowych. Oznacza to, że niektóre transakcje będą musiały być zgłaszane równolegle w tych dwóch procedurach.

Skutki transakcji przeprowadzanej mimo sprzeciwu Prezesa UOKiK

Czynności podejmowane mimo sprzeciwu Prezesa UOKiK będą nieważne, strony transakcji mają więc wstrzymać się z transakcją do czasu uzyskania decyzji (tzw. reguła standstill). Niezależnie, ustawa przewiduje także takie sankcje jak niedopuszczalność wykonywania praw z udziałów albo akcji czy nawet sankcje karne, w tym karę grzywny do 50 mln zł, karę pozbawienia wolności od 6 miesięcy do lat 5 albo obie kary łącznie.

Ocena regulacji

Regulacja wpisuje się w trend unijny – podobne przepisy obowiązują w Niemczech, Austrii, Włoszech czy Francji. Również KE w marcu 2020 r. wystosowała do państw członkowskich wytyczne zachęcające do zwiększenia mechanizmów kontroli bezpośrednich inwestycji zagranicznych, by nie utracić krytycznych zasobów i technologii.

Na ten moment trudno ocenić, jak uciążliwa będzie procedura oceny oraz czy urząd jest gotowy na nowe obowiązki organizacyjnie i merytorycznie. Znacznie szerszy zakres podmiotowy ustawy wymusi na wielu inwestorach szerszą analizę – wiele transakcji M&A do tej pory nieobjętych ustawą będzie wymagało uwzględnienia nowej regulacji, co w pewnym zakresie spowolni cały proces inwestycyjny.

Ustawa wejdzie w życie 24 lipca 2020 r. Ograniczenia wprowadzono na razie tymczasowo – na okres 24 miesięcy (tj. do 24 lipca 2022 r.).


[1] ustawa z dnia 19 czerwca 2020 r. o dopłatach do oprocentowania kredytów bankowych udzielanych przedsiębiorcom dotkniętym skutkami COVID-19 oraz o uproszczonym postępowaniu o zatwierdzenie układu w związku z wystąpieniem COVID-19

[2] Pełna lista sektorów znajduje się w art. 12d ust. 2 oraz 3 ustawy z dnia 24 lipca 2015 r. o kontroli niektórych inwestycji

Autor: Anna Czornik

SENIOR CONSULTANT RADCA PRAWNY anna.czornik@olesinski.com