24 maj Gun-jumping w transakcjach M&A, czyli falstart, który może drogo kosztować

W transakcjach M&A, jednym z kluczowych czynników jest czas. Najczęściej obu stronom zależy, żeby odbyły się one jak najszybciej. Jak pokazują przykłady z ostatnich lat, szczególnie w przypadku transakcji dwuetapowych, nie warto ulegać presji czasu. Może to bowiem prowadzić do przedwczesnego przejęcia kontroli, a taki falstart może drogo kosztować.

Na czym może polegać gun-jumping?

W ostatnich latach zarówno Komisja Europejska, jak i krajowe organy ochrony konkurencji coraz częściej pochylają się nad zagadnieniem tzw. gun-jumpingu, czyli przedwczesnego dokonania koncentracji w transakcjach dokonywanych przez przedsiębiorców na obszarze Unii Europejskiej. 

Choć pojęcie gun-jumpingu nie jest jasno zdefiniowane, na podstawie treści przepisów unijnych oraz dotychczasowych decyzji  KE i orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, przypadki gun-jumpingu możemy podzielić na dwie główne kategorie:

• niezgłoszenie transakcji podlegającej notyfikacji (należy przy tym pamiętać, że zgłoszeniu podlega już sam zamiar dokonania  transakcji, nie zaś fakt jej dokonania),
• naruszenie tzw. obowiązku standstill, czyli zobowiązania do wstrzymania transakcji do czasu wydania zgody.

Obowiązek notyfikacji zamiaru koncentracji oparty jest stricte na kryterium obrotowym i choć czasem może nastręczać problemów przy właściwym określeniu, wytyczne co do niego są dość jasno sprecyzowane.

Kluczowe od strony praktycznej jest jednak określenie co stanowi naruszenie obowiązku standstill. Ma to szczególne znaczenie dla sporządzania dokumentacji transakcji dwuetapowych, w których zgodnie z praktyką rynkową określane są tzw. pre-closing covenants. Są to zobowiązania sprzedającego, zmierzające do zapewnienia utrzymania wartości podmiotu przejmowanego, przeważnie polegające na nałożeniu ograniczeń w działalności przejmowanego podmiotu, w okresie przejściowym pomiędzy podpisaniem umowy przedwstępnej i umowy przyrzeczonej.

Bazując na dotychczasowych decyzjach KE i orzecznictwie TSUE, za naruszenie uznaje się wywieranie decydującego wpływu na przejmowane przedsiębiorstwo prowadzące do rzeczywistego przejęcia kontroli jeszcze przed uzyskaniem pozwolenia na koncentrację i tym samym przed zamknięciem transakcji. W opinii KE działania o charakterze gun-jumpingu zaczynają się w momencie, w którym wykraczają one poza zakres niezbędny do ochrony wartości nabywanego przedsiębiorstwa[1].

Kiedy kończy się ochrona przedmiotu transakcji a zaczyna gun-jumping?

Do tej pory za przypadki naruszenia uznane zostało m.in. wyznaczanie członków zarządu przejmowanego przedsiębiorstwa i udzielanie im instrukcji, wspólne wyznaczanie strategii biznesowych, jednostronne przekazywanie informacji poufnych, czy ingerowanie w umowy z zakresu bieżącej działalności spółki. Każdy taki przypadek podlega jednak indywidualnej ocenie i nie można z góry przesądzić, że stanowi naruszenie obowiązku standstill. Jako kryterium zawężające można wskazać stanowisko TSUE, zgodnie z którym koncentrację przeprowadza się wyłącznie poprzez pojedynczą transakcję, która przyczynia się do zmiany kontroli pod względem faktycznym lub prawnym[2].

Kosztowne skutki gun jumpingu

Falstart w przypadku transakcji M&A może bardzo drogo kosztować. Zgodnie z regulacjami maksymalna wysokość kary pieniężnej w przypadku naruszenia wynosi 10% obrotu. Warto zwrócić uwagę, że za przypadki gun-jumpingu grozi zatem taka sama kara pieniężna, jak przy najpoważniejszych naruszeniach konkurencji, takich jak kartele. Dotychczas kary nakładane przez KE były dalekie od maksymalnego progu. W tym momencie warto jednak wspomnieć o przykładzie, który choć nie dotyczył klasycznej transakcji M&A, to pokazuje, że również polski Urząd Ochrony Konsumentów i Konkurencji nie zamierza pobłażać przedsiębiorcom dokonującym gun-jumpingu. Przykład ten dotyczy Gazpromu i pięciu innych spółek, które pomimo braku zgody UOKiK-u na utworzenie wspólnego przedsiębiorcy, zawarły szereg innych umów na finansowanie gazociągu Nord Stream 2, w wyniku których stali się quasi-akcjonariuszami spółki budującej gazociąg. Za to naruszenie UOKiK nałożył na uczestników rekordową karę w wysokości niemalże 30 miliardów złotych.

Oprócz kar finansowych, nakładanych bezpośrednio na przejmującego przedsiębiorcę, możliwe jest również nałożenie kary pieniężnej na członków zarządu lub kadrę kierowniczą przejmującego, a także wydanie decyzji, mającej na celu przywrócenie konkurencji.

Jak uniknąć gun-jumpingu?

Przeprowadzenie transakcji powinno w pierwszej kolejności zostać poprzedzone sprawdzeniem, czy w danym przypadku zamiar koncentracji podlega obowiązkowi zgłoszenia do UOKiK (łączne obroty podmiotów podlegających koncentracji osiągnięte na terytorium RP powyżej 10mln EUR lub łączny obrót światowy w roku poprzedzającym powyżej 2mld) lub do KE (w przypadku koncentracji o wymiarze wspólnotowym). Na etapie sporządzania umowy przedwstępnej, należy zaś zwrócić szczególną uwagę na zakres uprawnień przyznawanych nabywcy w okresie przejściowym, jak również ograniczeń nakładanych na przejmowaną spółkę. W zależności od ustaleń kupującego i sprzedającego, każdy przypadek będzie wymagał indywidualnej analizy, która zapewni nabywcy maksymalną ochronę wartości nabywanego biznesu, jak również uchroni go przed odpowiedzialnością za gun-jumping.

[1] Sprawa M.7993, Altice/PT Portugal

[2] Sprawa C-633/16 , Ernst & Young P/S vs Konkurrencerådet