21 sty FIDIC – przepis na umowę
Sposób przygotowania umowy w oparciu o Warunki Kontraktowe FIDIC można porównać do przepisu kulinarnego. Tak jak podczas przygotowywania potrawy, tak w przypadku umów opartych o FIDIC potrzebujemy listy niezbędnych składników oraz informacji o kolejności ich dodawania. Podobnie też mamy pole do popisu przy modyfikacji standardowego przepisu. Trzeba ich jednak dokonywać z wyczuciem, żeby nie przekreślić zalet, celu i istoty umów opartych o FIDIC.
W drugim artykule z cyklu skupimy się na praktyce, czyli przygotowywaniu umowy w oparciu FIDIC, opisując najważniejsze kwestie, bez nadmiernego rozwijania zagadnień ogólnych.
Umowa w oparciu o FIDIC – krok po kroku
Po pierwsze potrzebne są Warunki Ogólne (General Clauses), to jest odpowiedni wzór umowy (kolor), wstępnie dopasowany do zakładanych charakterystycznych świadczeń stron (np. czerwona księga – kontrakt wybuduj, żółta księga – zaprojektuj i wybuduj, złota księga – zaprojektuj, wybuduj i zarządzaj itd.).
Warunki Ogólne są aktualizowane i występują w różnych wersjach, a więc umowa może zostać oparta według uznania stron także o wersje inne niż najnowsze. Warunki Ogólne fizycznie nie muszą stanowić załącznika do umowy, ale standardowy akt umowy zawiera odesłanie do Warunków Ogólnych, zawartych w konkretnej wersji Warunków Kontraktowych (np. do FIDIC Red Book ed. 2017). Warunki Ogólne są jednym z dokumentów (m.in. obok aktu umowy, listu akceptującego, oferty) składających się na umowę.
Zasady korzystania z Warunków Ogólnych
Warunki Ogólne są chronione prawami autorskimi i zasadniczo nie podlegają modyfikacjom stron. Wymagają jednak co najmniej uzupełnienia danymi stron i ustaleniami handlowymi. Każdorazowo trzeba też dopasować je do przepisów obowiązujących w jurysdykcji, w obszarze której realizowany będzie kontrakt. Warunki Kontraktowe są wzorcem umownym i nie mają charakteru obowiązującego prawa – niezależnie od woli stron, umowę będą regulować także bezwzględnie obowiązujące przepisy, m.in.: kodeksu cywilnego, prawa zamówień publicznych i ustawy o partnerstwie publiczno-prywatnym. Nie można zapominać, że w danej jurysdykcji mogą obowiązywać przepisy, które będą wymuszać swoje zastosowanie, także w razie wyboru prawa innego kraju niż kraju realizacji umowy[i].
Warunki Szczególne – kolejny składnik umowy FIDIC
Z tego względu konieczne jest przygotowanie Warunków Szczególnych (Particular Clauses), a więc kolejnego dokumentu składającego się na umowę. Warunki Szczególne dzielą się na dwie części:
1) „A” – Dane kontraktowe (Contract Data) z reguły w formie tabeli, którą uzupełniamy o biznesowe uzgodnienia takie jak np. stawkę dzienną kary umownej, termin, dane kontaktowe itd. oraz
2) „B” – Postanowienia Szczególne (Special Provisions) w której modyfikujemy brzmienie poszczególnych subklauzul Warunków Ogólnych, dodajemy lub usuwamy postanowienia zawarte w Warunkach Ogólnych.
Jeżeli zawierając umowę w oparciu o FIDIC chcemy uregulować coś inaczej w Warunkach Ogólnych, przygotowujemy dokument zawierający listę zmian do poszczególnych klauzul.
Zmiany w Warunkach Ogólnych – z umiarem
Przygotowywanie Warunków Szczególnych jest etapem tworzenia umowy, w którym, zwłaszcza na polskim rynku, stronom o dominującej pozycji negocjacyjnej trudno jest zachować umiar. W kuchni odpowiednia ilość przypraw uświetnia smak potrawy, ale ich nadmiar czyni potrawę niejadalną. Podobnie jest w przypadku umów opartych o Warunki Kontraktowe FIDIC – odpowiednia modyfikacja Warunków Ogólnych pozwala na sprawną, skuteczną i bezkonfliktową realizację inwestycji, w tym dopasowanie tych Warunków do polskich realiów. W przypadku nieodpowiednich zmian, może dojść do zachwiania równowagi kontraktowej skutkującej konfliktem pomiędzy stronami, nieterminową realizacją robót lub nawet przerwaniem ich realizacji.
W standardowym i modelowym kontrakcie, bez względu na rozmiar i stopień skomplikowania inwestycji, nie ma potrzeby przygotowywania obszernych Warunków Szczególnych. Przykładem może być realizacja Wrocławskiego Węzła Wodnego. Ta inwestycja została zrealizowana na podstawie FIDIC, a Warunki Szczególne, czyli przygotowane przez strony modyfikacje do wzoru umowy, miały 1 stronę (!)[1] – trudno sobie nawet wyobrazić oszczędność czasu i pieniędzy związaną chociażby z redagowaniem czy negocjowaniem takiego kontraktu, w porównaniu do przygotowywania kilkuset stronnicowej umowy w kilku wersjach językowych. Przygotowanie takiej zwięzłej umowy i jednoczesne zabezpieczenie w należyty sposób interesów strony wymagają doskonałej znajomości przepisów i treści Warunków Ogólnych.
Złote zasady FIDIC
Przy redagowaniu Warunków Szczególnych dosyć typową praktyką jest wykorzystywanie przez inwestora pozycji negocjacyjnej m.in. poprzez przygotowanie Warunków Szczególnych umowy, które ograniczają zakres swobody i bezstronności inżyniera kontraktu, skracają terminy wykonawcy na zgłoszenie roszczeń, przerzucają na wykonawcę wszelkie możliwe ryzyka itd. W konsekwencji, w umowie pozostaje niewiele z istoty zaproponowanych przez FIDIC rozwiązań kontraktowych, procedur i zasad. Oczywistym następstwem takich zmian może być wyzysk jednej ze stron, ryzyko sporów, nieukończenia inwestycji przez wykonawcę itd. Dodatkowo, FIDIC, jako organizacja, uważa takie praktyki kontraktowania za szkodliwe dla marki FIDIC.
W odpowiedzi na zaobserwowane praktyki, w ramach FIDIC została utworzona specjalna grupa zadaniowa mająca na celu zidentyfikowanie i opisanie zasad kontraktowych dla każdych Warunków Kontraktu, które według FIDIC są „nienaruszalne i święte”[ii]. Celem FIDIC było stworzenie wskazówek przygotowywania Warunków Szczególnych. Przygotowując złote zasady, grupa zadaniowa brała pod uwagę m.in. następujące założenia Warunków Kontraktowych:
- Warunki Kontraktowe są wyczerpujące i sprawiedliwe dla obu stron,
- Uzasadnione interesy obu umawiających się Stron są odpowiednio uwzględnione i wyważone. Zasady najlepszej praktyki w zakresie sprawiedliwego i zrównoważonego podziału ryzyka i zysku pomiędzy Zamawiającego i Wykonawcę są realizowane zgodnie z postanowieniami OWU.
- Żadna ze Stron nie będzie w nieuzasadniony sposób wykorzystywać swojej siły przetargowej. Wykonawca/Podwykonawca otrzymuje odpowiednią i terminową zapłatę zgodnie z Umową w celu utrzymania płynności finansowej.
- Zamawiający uzyskuje najlepszą wartość za pieniądze.
- Unika się sporów w możliwym do osiągnięcia zakresie, minimalizuje się je, gdy się pojawią, i rozwiązuje się je w sposób efektywny.
Efektem prac było wydanie w 2019 roku dokumentu „The FIDIC Golden Principles” zawierającego pięć „złotych zasad”, które powinny stanowić wskazówki przy redagowaniu Warunków Szczególnych.
Jednocześnie FIDIC zwraca uwagę, że nawet niezmieniane przez strony postanowienia mogą być stosowane w sposób niezgodny z założeniami Warunków Kontraktowych. Dobra wola stron jest zatem szczególnie istotna w trakcie realizacji inwestycji, przy interpretowaniu i stosowaniu postanowień kontraktu.
Pozostałe elementy umowy opartej na FIDIC
Poza Warunkami Ogólnymi oraz Warunkami Szczególnymi, na umowę składają się także:
- Akt Umowy,
- List Akceptujący,
- Oferta (zaakceptowana listem akceptującym),
- Umowa Joint Venture (p.. konsorcjum)
- i inne dokumenty mające charakter techniczny.
W przypadku żółtej księgi, a więc kontraktu zaprojektuj i wybuduj, w którym wykonawca realizuje obiekt, który wcześniej zaprojektował, pojawiają się także Wymagania Zamawiającego, określające m.in. przeznaczenie obiektu oraz stanowiąca część oferty „Propozycja Wykonawcy” co do wykonania robót w tym np. zawierającą wstępny projekt Wykonawcy.
Hierarchia dokumentów
Wielość dokumentów tworzących kontrakt wymaga ustalenia odpowiednich reguł interpretacyjnych, w tym m.in. hierarchii dokumentów. Takie reguły zawiera subklauzula 1.5., zgodnie z którą:
- W pierwszej kolejności dokumenty intepretuje się jako wzajemnie objaśniające,
- W drugiej kolejności w razie sprzeczności, wykładamy je według hierarchii
- Jeżeli nadal istnieje niejednoznaczność lub rozbieżność, powinna ona zostać usunięta poprzez wyjaśnienie lub polecenie Inżyniera (o roli inżyniera będziemy pisać w kolejnych artykułach, ale już na tym przykładzie widać, że intencją autorów Warunków Kontraktu było nadanie mu silnej pozycji).
Przepis na sukces
Przygotowanie umowy w oparciu o FIDIC może wydawać się trudne – specyficzna forma kontraktu, nieznane procedury i obca dla polskiego prawa cywilnego nomenklatura (wywodząca się z common law) sprawiają, że FIDIC nie jest łatwy w odbiorze. Jednak z pisaniem umów jest jak z gotowaniem – wystarczy wiedzieć, co chcemy ugotować, oprzeć się o sprawdzony przepis, znać się na składnikach oraz dodawać je z wyobraźnią i wyczuciem.
[1] https://inzynierbudownictwa.pl/czy-jest-rozowy-fidic/
[i] „Wybór prawa właściwego dla umowy o roboty budowlane – prosty tylko z pozoru”, https://cowprawiepiszczy.com/2021/03/wybor-prawa-wlasciwego-dla-umowy-o-roboty-budowlane-prosty-tylko-z-pozoru/
[ii] The FIDIC Golden Principles, first edtition 2019, https://fidic.org/sites/default/files/_golden_principles_1_12.pdf