22 lut FIDIC – bohaterowie pierwszego i drugiego planu

W kontrakcie opartym o warunki kontraktowe FIDIC występują w zasadzie Ci sami bohaterowie, co w standardowych umowach wybuduj lub zaprojektuj i wybuduj. Mamy więc zamawiającego – inwestora, który chce coś wybudować, ma na to środki, ale nie zna się na budowaniu lub po prostu nie chce budować sam. Mamy także wykonawcę – a więc dzielnych budowniczych, z fachową wiedzą, personelem i wyposażeniem – którzy w zamian za wynagrodzenie gotowi są ściągnąć z barków inwestora brzemię budowy inwestycji. W kontraktach opartych o FIDIC pojawia się jeszcze dwóch bohaterów – Inżynier (powszechnie też nazywany Inżynierem Kontraktu) oraz szczególny rodzaj podwykonawcy, tj. Podwykonawca Mianowany. W artykule przyjrzymy się ich roli i uprawnieniom.

Inżynier Kontraktu

Jest to najczęściej osoba prawna świadcząca usługi na rzecz Inwestora, dysponująca odpowiednim zapleczem i personelem m.in. w zakresie konsultingu, projektowania i nadzorowania realizacji inwestycji. Inżynier jest utożsamiany z tzw. Kierownikiem Projektu (częściej określanym z angielskiego Project Manager’em lub „PM’em”), jednak niezupełnie słusznie.

Instytucja Inżyniera Kontraktu jest silnie zakorzeniona w tradycji common law. W pierwszych wersjach warunków FIDIC Inżynier miał być niezależnym od zamawiającego i wykonawcy, profesjonalnym podmiotem, który kierował realizacją inwestycji, z zachowaniem pełnej bezstronności między wykonawcą i zamawiającym[1].

W najnowszej edycji Czerwonej i Żółtej Księgi z 2017 roku nie ma już wątpliwości, że Inżynier jest członkiem personelu zamawiającego i działa na jego rzecz. Jego wybór to kluczowa, jeśli nie najważniejsza dla Inwestora decyzja z punktu widzenia realizacji inwestycji[2]. Z jednej strony od Inżyniera wymaga się działania w każdym czasie w uzasadnionym interesie klienta, w sposób uczciwy i lojalny, a z drugiej zachowania bezstronności w udzielaniu profesjonalnych porad, osądów i podejmowaniu decyzji[3].

Istnieją jednak przypadki, w których Inżyniera nie uważa się za działającego dla Zamawiającego i jest on zobowiązany do zachowania neutralności wobec stron.

Kiedy Inżynier Kontraktu musi być bezstronny?

Umowy FIDIC przewidują procedurę wczesnego rozwiązywania sporów. W jej ramach Inżynier przeprowadza konsultacje z każdą ze stron umowy (razem lub osobno) i zachęca je do dyskusji w celu osiągnięcia rozwiązania konfliktu poprzez dialog. Jeżeli strony nie są w stanie się porozumieć, Inżynier rozstrzyga problem (czyli wg FIDIC – dokonuje określenia), w sposób który uważa za sprawiedliwy i zgodny z umową. Spór może dotyczyć np. korekty ceny lub harmonogramu w związku z poleceniem zmiany, roszczeń wynikających z klauzuli waloryzacyjnej lub wyceny robót po odstąpieniu jednej ze stron. Określenie inżyniera jest dla stron wiążące do momentu jego korekty lub zmiany, np. w drodze arbitrażu. Jeżeli żadna ze stron nie dokona tzw. Powiadomienia o Niezadowoleniu z określenia inżyniera („PoN”) w terminie 28 dni od otrzymania powiadomienia o określeniu, wówczas uważa się je za zaakceptowane, ostateczne i wiążące dla stron. Zasadniczo może to wyłączyć możliwość sądowego dochodzenia roszczeń będących przedmiotem określenia przez strony.

O szczególnym charakterze instytucji Inżyniera Kontraktu świadczy również to, że jest on uprawniony w drodze poleceń i wyjaśnień do dokonywania wykładni umowy. Jeżeli bowiem strony stwierdzą w umowie niejednoznaczności lub rozbieżności, których nie da się usunąć stosując zasadę „wzajemnego objaśniania się dokumentów” i której nie usuwa umówiona przez strony hierarchia dokumentów składających się na umowę, wówczas taka niejednoznaczność lub sprzeczność może zostać usunięta w drodze wyjaśnienia lub polecenia Inżyniera.

W polskich warunkach rynkowych swobodę Inżyniera często ogranicza się na rzecz kompetencji zamawiającego, poprzez odpowiednie zmiany Warunków Szczególnych.

Niekiedy wręcz mówi się, że rola Inżyniera zostaje ograniczona do listonosza zamawiającego[4]. Ponadto, zamawiający może zastąpić Inżyniera w toku realizacji kontraktu, co może dodatkowo rzutować na decyzje Inżyniera, wtedy gdy powinien on być bezstronny. Zdarza się zatem, że Inżynier zmienia się z bezstronnego konsultanta – specjalisty, w policjanta działającego wyłącznie w interesie zamawiającego. Wynegocjowanie odpowiednich postanowień umowy regulujących uprawnienia i obowiązki Inżyniera będzie więc szczególnie ważne dla obu stron kontraktu oraz kluczowe dla sprawnej i terminowej realizacji inwestycji.

Jednym z najważniejszych bohaterów procesu inwestycyjnego są podwykonawcy i dostawcy. Z punktu widzenia negocjacji kontraktu głównego znajdują się oni raczej na drugim lub dalszym planie, ale najczęściej realizacja inwestycji bez ich udziału nie jest możliwa. Wykonawca angażuje podwykonawców w szczególności do projektowania, robót specjalistycznych (np. instalacji elektrycznych, budowy dachu) albo jeżeli nie dysponuje wystarczającymi zasobami (ludzkimi, sprzętem) do samodzielnej realizacji inwestycji.

Regulacje FIDIC względem podwykonawców

Warunki FIDIC regulują obowiązki stron względem podwykonawców. Zawierając umowę należy jednak pamiętać o bezwzględnie obowiązujących przepisach kodeksu cywilnego i prawa zamówień publicznych w tym zakresie – postanowienia umowy nie mogą ich zmieniać, a jedynie precyzować. W warunkach kontraktowych FIDIC podwykonawca definiowany jest szeroko i obejmuje także dostawców i usługodawców. Standardowo zaangażowanie podwykonawcy innego niż wprost wskazany w kontrakcie wymaga zgody Inżyniera.

FIDIC, poza standardowym wskazaniem danych podwykonawcy oraz zakresu powierzonych prac, wymaga od wykonawcy przedłożenia Inżynierowi także informacji o doświadczeniu  oraz innych informacji, których Inżynier może racjonalnie wymagać. Obowiązek uzyskania zgody Inżyniera nie dotyczy jednak podwykonawców będących dostawcami materiałów.

Podwykonawca Mianowany

FIDIC zawiera także obcą polskiemu prawu instytucję Podwykonawcy Mianowanego. Wykonawca może zatrudnić go na polecenie inżyniera w trybie polecenia zmiany lub jeśli przewiduje to  Specyfikacja / Wymagania Zamawiającego. Wykonawca ma prawo sprzeciwić się narzuceniu mu zatrudnienia podwykonawcy mianowanego, ale nie jest to sprzeciw stanowczy. Wykonawca zatrudni podwykonawcę, jeżeli:

• zamawiający zabezpieczy wykonawcę i zwolni go z ewentualnych negatywnych konsekwencji działania podwykonawcy
• zamawiający  zobowiąże się do pokrycia wynagrodzenia tego podwykonawcy.

Instytucja Podwykonawcy Mianowanego nie znajdzie zastosowania do umów realizowanych w oparciu o przepisy PZP, jest natomiast dopuszczalna w ramach swobody umów, na gruncie przepisów polskiego kodeksu cywilnego. Podwykonawca Mianowany jest na gruncie umowy FIDIC w innej sytuacji niż inni podwykonawcy. W razie wątpliwości co do tego, czy wykonawca zapłacił wynagrodzenie Podwykonawcy Mianowanemu, zamawiający może dokonać zapłaty wynagrodzenia bezpośrednio temu podwykonawcy (subklauzula 5.2.3 Czerwonej Księgi).

Korzystanie z instytucji Podwykonawcy Mianowanego może mieć duże znaczenie dla inwestora. Jeżeli podwykonawca mianowany jest zaufanym wykonawcą / dostawcą zamawiającego, cieszy się szczególną renomą w danej branży (np. w obszarze elektryki albo dostawy maszyn) lub pozostaje z nim w stałych stosunkach gospodarczych przy realizacji inwestycji, np. w różnych jurysdykcjach.

Należy jednak pamiętać, że art. 647(1) KC ma charakter bezwzględnie obowiązujący i zasadniczo znajdzie zastosowanie zawsze, niezależnie od odmiennych postanowień umownych. Dla inwestora nie ma więc znaczenia, czy to podwykonawca mianowany czy zwykły – w obu przypadkach, jeśli jest to umowa o roboty budowlane, obowiązuje odpowiedzialność solidarna. Inwestor powinien zadbać o odpowiednią treść warunków szczególnych w zakresie podwykonawców, w celu ograniczenia ryzyka roszczeń z ich strony. Typową praktyką w polskim obrocie prawnym jest modyfikacja warunków ogólnych w ten sposób, że postanowienia regulujące obowiązki stron wobec podwykonawców są całkowicie zastępowane przez postanowienia bardziej rynkowe i współgrające z regulacją KC / PZP.

Zarówno przy przygotowaniu projektu umowy, jak i jej późniejszym wykonywaniu warto wiedzieć kto, co i dlaczego w tej konkretnej umowie może. Trzeba dobrze wiedzieć, jacy bohaterowie biorą w niej udział i na czym  polegają ich role. Przygotowanie Warunków Szczególnych wymaga dogłębnej znajomości Warunków Kontraktowych, bo jedna drobna zmiana może niekiedy wywrócić harmonijną i zbalansowaną procedurę do góry nogami lub nawet uniemożliwić jej stosowanie.

[1] H Wysoczański, Kontrakty Budowlane, Nowe warunki FIDIC, wyd. 2, 2018 r.

[2] Selection of Consultants, FIDIC Guidelines for the Selection of Consultants, ed. 3, 2019 – https://fidic.org/sites/default/files/selection%20of%20consultants%20guide_2019.pdf

[3] FIDIC Code of Ethic (https://fidic.org/sites/default/files/fidic_codeofethics_201510.pdf)

[4] „Rola Inżyniera Kontraktu w zapobieganiu sporów w trakcie realizacji umów o roboty budowlane w zamówieniach publicznych opartych o Warunki Kontraktowe FIDIC” – Biuletyn Konsultant, nr 20, marzec 2021