Polecenia w grupie spółek mogą wiązać ręce

Nowelizacja KSH, która wejdzie w życie 13 października, reguluje m.in. kwestie funkcjonowania holdingów poprzez wprowadzenie instytucji grupy spółek (o której więcej pisaliśmy we wcześniejszym artykule). Ten artykuł dotyczy zależności między spółkami działającymi w grupie, a przede wszystkim możliwości wydawania przez spółkę dominującą spółce zależnej wiążących poleceń. Czym są, czego dotyczą, kiedy można je wydać, a co chyba najważniejsze – kiedy spółka zależna może odmówić ich wykonania – odpowiedzi poniżej.  

Wiążące polecenia są, obok nowych uprawnień rad nadzorczych, jednym z najistotniejszych elementów najnowszej reformy KSH.

Czym są wiążące polecenia?

To polecenia wewnątrz grupy spółek wydane spółce zależnej przez spółkę dominującą. Mogą dotyczyć większości spraw z działalności spółki (bieżące, strategiczne) – z zasady takich, które są w interesie grupy (np. kształtowanie płac, warunków zatrudnienia, lista dostawców usług/surowców, tworzenie wspólnych grup zakupowych etc.).

Kiedy można wydać wiążące polecenie?

Spółka dominująca może wydać spółce zależnej uczestniczącej w grupie spółek wiążące polecenie dotyczące prowadzenia spraw spółki, jeżeli:

  • jest to uzasadnione interesem grupy spółek, oraz
  • przepisy szczególne nie stanowią inaczej[1].

Wiążące polecenie jest czynnością prawną, dlatego powinno być wydane w formie pisemnej lub elektronicznej pod rygorem nieważności.

Co zawrzeć w treści wiążącego polecenia?

Zgodnie z przepisami[2], wiążące polecenie powinno przynajmniej określać:

  • oczekiwane przez spółkę dominującą zachowanie spółki zależnej ​w związku z wykonaniem wiążącego polecenia,  
  • interes grupy spółek, który uzasadnia wykonanie przez spółkę zależną wiążącego polecenia,
  • o ile występują – przewidywane korzyści lub szkody, jakie odniesie spółka zależna po wykonaniu wiążącego polecenia,
  • przewidywany sposób i termin naprawienia szkody wyrządzonej spółce zależnej,
  • korzyści uzyskane przez stratną spółkę zależną, w związku z uczestnictwem w grupie spółek w okresie ostatnich dwóch lat obrotowych.

Po otrzymaniu polecenia Zarząd spółki zależnej podejmuje decyzję o tym, czy wykonać polecenie, a następnie przekazuje informację do spółki dominującej.

Kiedy spółka zależna może odmówić wykonania polecenia?

Zarząd spółki zależnej może podjąć uchwałę, w której odmawia wykonania polecenia, gdy:

  • jego wykonanie doprowadziłoby do niewypłacalności albo zagrożenia niewypłacalnością tej spółki,
  • istnieje uzasadniona obawa, że polecenie jest sprzeczne z interesem spółki zależnej i wyrządzi jej szkodę, która nie zostanie naprawiona przez spółkę dominującą lub inną spółkę zależną uczestniczącą w grupie spółek w okresie dwóch lat (chyba że umowa albo statut spółki stanowi inaczej),
  • występują inne przesłanki wprost wskazane w umowie lub statucie spółki zależnej.

Odpowiedzialność za szkodę powstałą w wyniku wiążącego polecenia

Za nienaprawioną we wskazanym terminie szkodę, którą poniosła spółka zależna w wyniku wykonania wiążącego polecenia odpowiada spółka dominująca. Wyjątkiem jest sytuacja, w której spółka dominująca nie ponosi winy[3]. Jeśli spółka zależna jest spółką jednoosobową, to odpowiedzialność wystąpi tylko wtedy, gdy wykonanie wiążącego polecenia doprowadziło do jej niewypłacalności.

Spółka dominująca odpowiada także wobec mniejszościowego wspólnika lub akcjonariusza spółki zależnej, o ile w wyniku wykonania wiążącego polecenia wartość udziału lub akcji spółki zależnej obniżyła się. Taka sytuacja ma miejsce, kiedy spółka dominująca dysponuje (bezpośrednio lub pośrednio) większością głosów, które umożliwiają podjęcie uchwały o uczestnictwie w grupie spółek oraz o zmianie umowy albo statutu spółki zależnej (przy poziomie 75% kapitału zakładowego domniemywa się, że spółka dominująca taką większość posiada[4]).

Szkoda vs korzyści

Wydaje się, że pełnienie funkcji członka zarządu spółki zależnej uczestniczącej w grupie spółek będzie wymagało nie lada umiejętności. Dla niektórych ustalenie, czy istnieje zagrożenie niewypłacalnością, to niełatwe zadanie (ironia oczywiście uzasadniona jest dzisiejszymi realiami prawnymi i gospodarczymi) – a w takiej sytuacji można odmówić wykonania wiążącego polecenia. Można też odmówić, jeśli istnieje uzasadniona obawa wyrządzenia szkody, która nie będzie naprawiona przez spółkę dominującą w okresie dwóch lat. Czemu akurat w takim czasie, nie półtora lub trzy lata? I jak zarząd ma ustalić takie szczegóły? Ustawodawca nie podpowiada, za to słyszymy, że będziemy mieli jedną z najbardziej nowoczesnych regulacji prawa holdingowego w Europie…

Podpowiedź jest taka, że w określeniu wysokości szkody spółka zależna powinna jednak uwzględnić korzyści uzyskane przez tę spółkę w związku z uczestnictwem w grupie spółek w okresie ostatnich dwóch lat obrotowych. Może się to jednak okazać betonowe koło ratunkowe. Bez doradców, opinii prawnych na te przeróżne okoliczności może być trudno, a przecież prawnicy mieli obejść się smakiem, jak sugerował jeden z politycznych ojców tej regulacji…

Nieprecyzyjne przepisy regulujące odpowiedzialność spółki dominującej

Nowe przepisy regulujące odpowiedzialność spółki dominującej wobec akcjonariuszy lub wspólników mniejszościowych spółek zależnych są nieprecyzyjne. Wydaje się, że niewiele różnią się od bazowego art. 415 kodeksu cywilnego, który już dziś może stanowić podstawę takiej ewentualnej odpowiedzialności. A znając obecne realia procesów sądowych, wyegzekwowanie tej odpowiedzialności wobec spółki dominującej będzie mocno skomplikowane.

Ale stalowe nerwy powinni mieć też kontrahenci spółek zależnych, uczestniczących w grupie spółek. Ich też mogą dotknąć konsekwencje szkody, która powstała na skutek wykonania przez drugą stronę kontraktu wiążącego polecenia pochodzącego od spółki dominującej.

Przepisy nowelizacji Kodeksu Spółek Handlowych przewidują, że jeżeli egzekucja przeciwko spółce zależnej, uczestniczącej w grupie spółek okaże się bezskuteczna, za szkodę wyrządzoną wierzycielowi spółki zależnej odpowiada spółka dominująca. Przepisu nie stosuje się w sytuacji, gdy spółka dominująca nie ponosi winy lub szkoda nie powstała w następstwie wykonania przez spółkę zależną wiążącego polecenia[5]. W ewentualnym procesie sądowym problematyczna może okazać się konieczność przedstawienia dowodów, które potwierdzą pogorszenie stanu finansowego spółki i brak realizacji zobowiązań wobec kontrahentów, które są efektem wykonania wiążącego polecenia.

Ucierpieć mogą również codzienne relacje biznesowe – nowelizacja KSH może spowodować spadek wzajemnego zaufania między kontrahentami spółek zależnych oraz wpływać na poczucie niepewności, związane z możliwością otrzymania niezrozumiałego wiążącego polecenia  według nie do końca jasnych kryteriów, co może poważnie wpływać na codzienny biznes. Bo swojemu kontrahentowi ufam, ale czy ufam też jego spółce dominującej i jej poleceniom?

Sprawozdanie o powiązaniach umownych

Zarząd spółki zależnej uczestniczącej w grupie spółek powinien sporządzać coroczne sprawozdanie o powiązaniach umownych tej spółki ze spółką dominującą. Sprawozdanie powinno obejmować okres ostatniego roku obrotowego[6] oraz uwzględniać wiążące polecenia wydane tej spółce zależnej. Forma i termin publikacji sprawozdania nie są określone w przepisach. Sprawozdanie powinno być przede wszystkim transparentne w zakresie wydanych spółce poleceń. W tym kontekście nasuwa się pytanie o ewentualną przewagę czy pozycję konkurencyjną spółek działających w holdingu.

O czym pamiętać przed wykonaniem wiążącego polecenia?

Przed wykonaniem wiążącego polecenia, zarząd spółki zależnej powinien prawidłowo przewidzieć wystąpienie ewentualnej szkody oraz upewnić się, że zostanie ona naprawiona w ustalonym terminie przez spółkę dominującą. Jest to niezwykle odpowiedzialne zadanie, które wymaga wszechstronnej wiedzy – dlatego warto skorzystać ze wsparcia doświadczonego doradcy, biegłego lub audytora.

Spółka matka może zakwestionować konieczność zatrudnienia zewnętrznego doradcy i wezwać do potwierdzenia, że są to wydatki gospodarne. Może również sama zasięgnąć kontr-opinii u doradców, szczególnie jeśli spółka zależna odmówi wykonana wiążącego polecenia. Powstanie sporo dokumentów, część tylko do szuflady, ale skoro ktoś kiedyś może pytać, jak to było z tymi poleceniami i tym kimś może być też prokurator? Praktyka już w dzisiejszym stanie prawnym zna postępowania sądowe, w którym byli członkowie zarządów w procesach karnych bronią się przed zarzutami niegospodarności i działania na szkodę spółki.

Co stanie się dalej po wprowadzeniu przepisów o wiążących poleceniach?

Wydaje się, że można spodziewać się potencjalnych konfliktów pomiędzy zarządami spółek dominujących i spółek zależnych. W konkretnych sytuacjach może dojść do okopania się uczestników takiego sporu na swoich pozycjach, bo przepisy będą wymagały od nich dużego formalizmu.

Czy nowe przepisy w tym zakresie są potrzebne? Wydaje się – oddając sprawiedliwość autorom zmian – że towarzyszyły im uzasadnione pobudki uregulowania rzeczywistości prawnej funkcjonujących na rynku grup spółek i holdingów. Rzeczywistość nie znosi jednak próżni, a biznes nie czekał bezczynnie na te rozwiązania, bo już w obecnym stanie prawnym sporo grup kapitałowych działało efektywnie prawnie i organizacyjnie w zakresie wdrożeń różnego rodzaju polityk, kodeksów grupy, procedur działania etc.

nowelizacja ksh

[1] Nowo dodany art. 21[2] par. 1 k.s.h.
[2] Art. 21[2] par. 2 k.s.h.
[3] Art.  21[12] par. 1 k.s.h.
[4] Art. 21[13] k.s.h.
[5] Art. 21[14] par. 1 k.s.h.
[6] Art. 21[8] k.s.h.

Autor: Michał Bogacz

PARTNER RADCA PRAWNY michal.bogacz@olesinski.com Więcej